Siebzehntes Türchen: Gleichstellung und Besserstellung–Überlegungen zur aktuellen Geschlechterpolitik

 

Ein Beitrag von Dr. Chris Thomale, LL.M. (Yale)

 

Der bedeutende Jurist und Staatsmann Pasquale Stanislao Mancini hat den Rechtswissenschaften am Gegenstand der Nationalität ins Gedächtnis gerufen, dass Gleichbehandlung in elementarer Weise ungerecht sein kann, nämlich dann, wenn sie bestehende relevante Unterschiede nicht beachtet: Der Ausländer bedarf in bestimmten Hinsichten eines besonderen, ungleichen und gerade dadurch gerechten, Schutzes. Gastfreundschaft ist keine Diskriminierung der Heimat, sondern die zur kulturellen Übung geronnene Einsicht in die besondere Verletzlichkeit und Hilfebedürftigkeit des Fremden. Dieser über die bloße Gleichbehandlung hinausgehende Anspruch ließe sich nur unzureichend als Gleichstellung beschreiben. Denn der Ausländer soll seine Andersheit gerade nicht verlieren, sondern in seiner verschiedenen Identität respektiert und aufgehoben werden. Mit anderen Worten: Er soll gerade nicht mit Inländern gleichgestellt, sondern als Ausländer bessergestellt werden.

Auch die Gleichbehandlung der Geschlechter muss bei der Anerkennung der Unterschiede beginnen. Die Diskussionen sind insoweit noch nicht abgeschlossen. So wird etwa bezweifelt, dass die Kategorie des Geschlechts überhaupt, bis hin und einschließlich ihrer vermeintlich natürlich-physiologischen Grundlagen, eine selbständige Berechtigung hat oder vielmehr eine bloße Konstruktion darstellt (vgl. zB Judith Butler, Gender Trouble, 1990). Dabei ist jedoch zu bedenken: Jedenfalls der Wortgebrauch von „Frau/Mann“, „weiblich/männlich“ etc. findet tatsächlich gesellschafts- und epochenübergreifend statt und hat damit seine eigene soziale Realität, an die auch das Recht vielfach anknüpft, etwa dann, wenn das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) in § 1 eine Diskriminierung aus Gründen des „Geschlechts“ verbietet. Deshalb lohnt es sich aus rechtswissenschaftlicher Perspektive zumindest unter der reflektierten Annahme zu arbeiten, dass diesen verschiedenen Signifikanten auch verschiedene Signifikate entsprechen, mithin, dass es so etwas wie verschiedene Geschlechter gibt. Worin und in welchem Ausmaß sich die Geschlechter jenseits typischer anatomischer Merkmale voneinander unterschieden, ist Gegenstand vor allem natur- und humanwissenschaftlicher Forschung. So belegen etwa groß angelegte kognitive Leistungsstudien mit 11-12-Jährigen, dass die Intelligenz von Jungen und Mädchen zwar im Mittel ähnlich sind, aber die Jungen eine größere Standardabweichung aufweisen (vgl. Strand/Deary/Smith, British Journal of Educational Psychology, 2006, 463 ff.). Mit anderen Worten: Die Schwankungen in der individuellen Leistungsfähigkeit sind bei Jungen höher; es gibt mehr besonders leistungsstarke, aber auch mehr besonders leistungsschwache Jungen als Mädchen. Soweit der empirische, naturwissenschaftliche Befund. Entscheidend ist, welche Schlussfolgerungen und insbesondere normativen Konsequenzen daraus zu ziehen sind. Hier muss man sich angesichts eines stark interessengeleiteten Diskurses vor allzu vorschnellen Einschätzungen hüten. Eine polemische Lesart der Studie bestünde in universitätspolitischer Hinsicht etwa darin, die minderheitliche Repräsentierung von Frauen an deutschen Fakultäten als unmittelbaren Ausdruck von Bestenauslese zu begreifen: Unter den Exzellenten sind nicht nur kraft weltgeschichtlicher Erfahrung, sondern offenbar auch aus biologischen Gründen mehr Männer, die Hochschule möchte Exzellenz, also braucht sie mehr (exzellente) Männer – so könnte die naive Gleichung lauten. Das zuletzt verabschiedete Hochschulzukunftsgesetz (HZG) in Nordrhein-Westfalen wäre also mit seinem gestuften Quotenmodell ein Schritt in Richtung wissenschaftliche Mittelmäßigkeit. Die Gegenposition würde vielleicht darauf hinweisen, dass die Studie mehrheitlich von Männern durchgeführt wurde, dass die Jungen und Mädchen auch im jungen Alter bereits durch geschlechtsspezifische Erziehung vorkonditioniert seien oder dass dies zumindest auf den von der Studie verwendeten Intelligenzbegriff zutreffe. Sie würde sich also von der Empirie vollkommen unbeeindruckt zeigen und sich lieber ihrer eigenen unwiderleglichen Postulate versichern. Beide Polemiken sind nicht allein von Fehlschlüssen und ideologischen Grundannahmen durchzogen, sondern verfehlen zugleich den „einfachen“ unmittelbaren Wert der Studie. Dieser könnte zum Beispiel in der Einsicht bestehen – jedenfalls liegt die Überprüfung dieser Annahme auch angesichts belegbar schlechterer Schulleistungen von Jungen nahe – dass Jungen wegen ihres breiten kognitiven Leistungsspektrums besonders an einem homogenen, am Durchschnitt ausgerichteten Unterricht leiden. Die naturwissenschaftliche und soziologische Empirie bietet einen reichhaltigen Schatz solcher Erkenntnisse. Ihre sachlich-kritische Rezeption ist eine wichtige Säule der wissenschaftlichen Beschäftigung mit der Geschlechtergleichbehandlung.

Sobald bestimmte Unterschiede zwischen den Geschlechtern anerkannt sind, drückt sich die Gleichbehandlung der Geschlechter in der Anerkennung dieser Unterschiede und damit häufig in einer Besserstellung der Frau aus: Beispielsweise werden die Privilegien des Mutterschutzgesetzes und teilweise auch die verfassungsmäßige Befreiung von der Wehrpflicht nach Art. 12a Grundgesetz häufig mit der Tatsache gerechtfertigt, dass Frauen statistisch betrachtet mehr Lebenszeit mit dem Gebären und Aufziehen von Kindern verbringen als Männer. Dies hat kaum etwas mit Gleichstellung im eigentlichen Sinn zu tun. Denn natürlich kann das Mutterschutzgesetz die Arbeitnehmerin nicht so stellen, als hätte sie kein Kind bekommen, ebenso wenig, wie die Wehrpflicht den Mann so stellt, als hätte er im übrigen ausgebliebene Gebär- und Erziehungsleistungen erbracht. Dennoch hat sich die Gleichbehandlungsdebatte vielerorts – auch im nun gegründeten Forum – zu einer Gleichstellungsdebatte entwickelt. Insoweit damit nur Art. 3 Abs. 2 Satz 2 Alt. 2 Grundgesetz aufgegriffen werden soll, der über die handlungsbezogene Diskriminierung hinaus von dem Zustandsziel der „Beseitigung bestehender Nachteile“ spricht, ist dies nachvollziehbar. Der Begriff der Gleichstellung ist insoweit jedoch zumindest missverständlich, weil er quantitativ auf einen oft nur scheinbar gewollten und qualitativ auf einen unmöglichen Zustand verweist. Das Geschlecht als versicherungsmathematischer Faktor in der Krankenversicherung mag dies verdeutlichen: Frauen haben eine höhere Lebenserwartung und beziehen höhere Krankenversicherungsleistungen als Männer. Lange Zeit schlug sich dies in entsprechend erhöhten Prämien für weibliche Versicherte nieder. Indem der europäische Gesetzgeber 2004 die Versicherer zu einheitlichen, geschlechtsunspezifischen Tarifen gezwungen hat (Richtlinie 2004/113/EG), hat er keineswegs Prämienzahlung und Leistungsbezug von Frauen und Männern gleichgestellt, sondern Frauen durch gleiche Prämien bei weiterhin höheren Leistungsbezügen bessergestellt. Dass dieses Privileg sogar auf Kosten der Männer gewährt wird, die die künstliche Verbilligung der Unisextarife für Frauen quersubventionieren, bildet dabei nur eine Randnotiz. Entscheidend ist das prinzipielle, qualitative Problem: Gleichstellung ist ein globaler Begriff, gleichsam die idealisierte Summe aller Lasten und Privilegien, welche sich einer rationalen Bewertung entzieht: Wer kann schon überindividuell beurteilen, ob es ein Privileg ist, mit günstigeren Tarifen kürzer oder mit teureren Tarifen länger zu leben. Oder ob es schöner ist, Kinder gebären zu können, dafür aber auch mit karrieristischen Zielkonflikten konfrontiert zu sein im Gegensatz dazu, nicht gebärfähig zu sein, dafür dies jedoch auch nicht unmittelbar in der Berufsplanung berücksichtigen zu müssen. Deshalb sind Gleichstellungsmaßnahmen gezwungen zu abstrahieren und zu typisieren, also den Bezugsrahmen der Vergleichsbetrachtung so weit zu verkleinern, dass ein Vergleich überhaupt möglich wird. Ebendies ist bei der europäischen Regelung geschehen: Der Gesetzgeber hat nur den Ausschnitt der Prämienberechnung herangezogen und genau dafür ein Unterscheidungsverbot festgeschrieben, das aber keine Gleichstellung von Mann und Frau, sondern innerhalb des eigenen Regelungshorizonts allein die Besserstellung der Frau gewährleisten kann. Insoweit spricht Art. 23 Abs. 2 EU-Grundrechtecharta treffend von der „Einführung spezifischer Vergünstigungen“: Die Perspektive heutiger Gleichstellungsmaßnahmen ist keine globale, sondern eine spezifische und zielt damit auf die Besserstellung des „unterrepräsentierten Geschlechts“, also faktisch zumeist der Frau.

Mit der Identifizierung von geschlechtsbezogenen Gleichstellungsmaßnahmen als Besserstellungsmaßnahmen offenbart sich ihr eigentliches normatives Programm: Es geht um die Privilegierung des weiblichen Geschlechts, um bestehende Nachteile auszugleichen. Dies erzeugt bei jeder Besserstellungsmaßnahme einen dreifachen Begründungsaufwand: Erstens ist zu zeigen, dass und in welcher Hinsicht Frauen benachteiligt sind, zweitens ist anzugeben, dass die Maßnahme Frauen einen Vorteil verschafft und drittens muss dargelegt werden, inwieweit ein Ausgleich des Nachteils durch gerade diesen Vorteil gerechtfertigt ist. Dabei erscheinen geschlechtsbezogene Repräsentationsquoten, wie sie etwa neuerdings für die Aufsichtsräte bestimmter mitbestimmter und börsennotierter Unternehmen geplant sind, besonders begründungsbedürftig. Denn worin die Benachteiligung von Frauen in diesem Zusammenhang genau liegen soll, erschließt sich nur unter der Annahme, dass die momentan deutlich unterproportionale Repräsentation von Frauen in Aufsichtsräten gegen deren Willen aufrechterhalten wird. Die Möglichkeit, dass sich in diesem – immerhin grundsätzlich freien und durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz diskriminierungsgeschützten Markt – Berufs- und Karrierewahlpräferenzen von Frauen niederschlagen könnten, muss dazu ebenso ausgeschlossen werden wie die Option, dass sich jedenfalls für einen risikoaversen Akteur die Bekleidung eines Aufsichtsratspostens angesichts der damit verbundenen Pflichten und Haftungsrisiken insgesamt als Nachteil darstellen mag. Offenbar vertritt der derzeitige Gesetzgeber diese Auffassung, was angesichts der krassen Ungleichverteilung der en gros wohl recht lukrativen Aufsichtsratsämter zwischen Frauen und Männern auch politisch vertretbar erscheint und jedenfalls rechtlich innerhalb seiner Einschätzungsprärogative liegt. Ist also eine Benachteiligung der Frauen widerleglich zu vermuten, müsste weiterhin die Quotenreglung einen Vorteil für Frauen darstellen. Dies ist aber nicht eindeutig. Denn durch die Maßnahme werden Frauen auch benachteiligt, nämlich dann, wenn sie als Aktionärinnen in der Wahl ihrer Aufsichtsräte beschränkt werden. Diese Belastung der Unternehmenseigentümer lässt schließlich ebenso das Verhältnis von auszugleichendem Nachteil und maßnahmegemäßem Vorteil problematisch erscheinen. Denn in der Sache soll ein Eingriff in die Autonomie der Aktionäre damit gerechtfertigt werden, dass eine unter Umständen sehr kleine Gruppe wählbarer Frauen Sondervorteile bei der Suche und Akkumulation von Aufsichtsratspositionen erhält. Zudem ergeben sich Umsetzungs- und Folgefragen: Wie ist etwa die Privilegierung einer an Aufsichtsratsposten in einer börsennotierten Gesellschaft interessierten Frau gegenüber einer Managerin, die an Vorstands- oder anderen Unternehmensleitungspositionen oder an Aufsichtsratsposten in nicht börsennotierten Gesellschaften interessiert ist, zu rechtfertigen? Gibt es auch ein Recht auf gleiche Besserstellung? Und wie verhält sich das individuelle Wohlfahrtsziel der Besserstellung zur volksökonomischen Gesamterwägung, dass ein internationaler Wettbewerb um die Hebung weiblichen Humankapitals stattfindet? Geht es um Einzel- oder Gemeinschaftsinteressen, sozialen Kulturwandel oder wirtschaftliches Wachstum? Diese Fragen aufzuwerfen, heißt nicht sie zu beantworten, sondern nach Antworten zu verlangen. Auch dies ist die Aufgabe kritischer Rechtswissenschaft, wenn sie sich mit der Gleichbehandlung der Geschlechter jenseits der anwendungs- und einpassungsbezogenen Rechtsdogmatik beschäftigt. Hinzu kommt die begriffliche Durchbildung und Systematisierung eben dieses dogmatischen Instrumentariums selbst. All dies kann im neu gegründeten „Forum Gleichstellung“ geschehen. Dabei sollten trotz der gegenwärtigen Mode keinesfalls nur geschlechts- oder auf sexuelle Orientierung bezogene Ungleichheiten in den Blick genommen werden. Dies gäbe auch der Gleichstellung einen allgemeineren und dadurch treffenderen Sinn: In einer humanen Gesellschaft muss jede handgreiflich typisierbare Ungleichheit von Menschen Verdacht erwecken. Insoweit sind alle Ungleichheiten einander gleichzustellen.

 

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